Une loi du 28 juillet 2011 portant modification de la loi du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (la Loi) a été publiée en date du 10 août 2011 au Mémorial A.
Le texte a pour objet de transposer la directive 2009/136/CE, qui fait partie du nouveau « paquet télécom », réforme du cadre réglementaire de l’Union européenne pour les réseaux et services de communications électroniques, entré en vigueur le 19 décembre 2009.
De manière générale, ces nouvelles mesures ont pour but de renforcer le niveau de protection de la vie privée et des données à caractère personnel notamment au regard du principe de neutralité, selon lequel les règles doivent pouvoir trouver à s’appliquer sans considération des avancées technologiques, et de l’outil utilisé par le consommateur.
A cet égard, on peut s’attarder sur une mesure, qui applique ce principe de neutralité, et ce concernant les communications électroniques non sollicitées. Le nouvel article 11 (1) de la Loi a désormais la teneur suivante :
« L’utilisation de systèmes automatisés d’appel et de communication sans intervention humaine (automates d’appel), de télécopieurs ou de courrier électronique à des fins de prospection directe n’est possible que si elle vise l’abonné ou l’utilisateur ayant donné son consentement préalable ».
A comparer avec l’ancien article 11 (1) de la Loi :
« L’utilisation de systèmes automatisés d’appel sans intervention humaine (automates d’appel), de télécopieurs ou de courrier électronique à des fins de prospection directe n’est possible que si l’abonné a donné son consentement préalable ».
A première lecture, la nouveauté n’est pas flagrante. Pourtant, l’ajout du mot « communication » permet d’imposer ce qui était déjà applicable pour les emails (courrier électronique dans la Loi), aux SMS et MMS.
Concrètement, lorsqu’une société souhaite envoyer des emails promotionnels (publicité), elle doit en demander le consentement préalable à l’utilisateur. Cette disposition avait notamment été introduite afin (d’essayer) d’éviter que les boîtes emails des utilisateurs soient polluées par du SPAM.
Cependant, ces dernières années, de nombreuses sociétés se sont mises à utiliser le téléphone portable (à ce jour le plus souvent par SMS) comme un outil permettant à la fois de fournir et de faire la promotion de divers services.
Ce nouvel article vient donc combler un vide en imposant que le consentement de l’utilisateur soit obtenu préalablement à l’envoi d’un SMS faisant la promotion d’un service. En effet, le mot communication, bien conforme au principe de neutralité technologique, est susceptible d’englober tout type de mode de communication et notamment celui visé aujourd’hui, le SMS, tout en permettant d’appréhender un nouveau mode de communication encore inconnu.
Par Hervé WOLFF, Avocat à la Cour, Luxembourg
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Posted on 18/08/2011 par Hervé WOLFF
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